Contratos econômicos utilizados no financiamento coletivo – Crowdfunding: um recorte luso e Brasileiro
Contratos econômicos utilizados no financiamento coletivo – Crowdfunding: um recorte luso e Brasileiro
O financiamento coletivo é uma forma alternativa para captar recursos financeiros para empreender um projeto ou negócio. Usualmente os empreendedores buscam angariar recursos para seus projetos através de empréstimos bancários, investidores, grupo de investidores e fundos de investimento, sendo na maioria das vezes o empréstimo condicionado a cobrança de juros abusivos ou a imposição de condições que são insatisfatórias para o empreendedor. Já as pessoas comuns, deixam seus recursos financeiros em aplicações financeiras que rendem cada vez menos ao final de um ano.
Nesse sentido o crowdfunding ou financiamento coletivo, é definido como um esforço coletivo de investidores para possibilitarem o desenvolvimento de um projeto ou negócio do empreendedor, sendo estes conectados a partir de uma plataforma on-line, que fazem toda a intermediação. O crowfunding teve uma de suas primeiras menções em 2006[1].
Em Portugal bem como no Brasil, o financiamento coletivo vem tomando cada vez maior espaço no cotidiano das pessoas, principalmente por oferecer taxas mais atrativas para o retorno do capital investido, do que as taxas oferecidas por instituições financeiras tradicionais. O legislador Português em 2015, publicou a Lei n.º 102/2015, que instituiu o
Regime Jurídico do Financiamento Coletivo (RJFC), bem como emitiu o regulamento n.º 1/2016 da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM). Já no Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), editou a Instrução Normativa n.º 588 que dispõe sobre “[…] a oferta pública de distribuição de valores mobiliários de emissão de sociedades empresárias de pequeno porte realizada com dispensa de registro por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo”.
Esta investigação acadêmica irá adentrar aos aspectos contratuais do financiamento coletivo em suas 4 modalidades mais utilizadas atualmente em Brasil e em Portugal, quais sejam: (i) doação; (ii) recompensa; (iii) mútuo; (iv) participação societária – equity.[1]
O regime contratual e jurídico irá variar substancialmente com a modalidade do financiamento coletivo, pois na modalidade (i) doação, o beneficiário recebe aportes financeiros independentemente de qualquer contrapartida aos investidores, somente deve garantir que não haja desvio de finalidade; na (ii) recompensa o investidor, que recebe uma contrapartida por aquele investimento, podendo ser um produto em primeira mão, uma divulgação de seu nome por exemplo, mas usualmente a recompensa é muito inferior ao valor do aporte financeiro. Já no (iii) mútuo, o investidor recebe o pagamento de juros do empreendedor com condições e taxas estipuladas previamente. E por fim, no (iv) equity o empreendedor emite títulos, como ações, contratos de participação, debentures, ou outros instrumentos previstos em lei que irão conferir um direito de participação societária ao investidor, caso assim ele deseje.
No Brasil o modelo mais praticado é o de recompensa[2], tendo as primeiras plataformas iniciado as suas operações em 2011, e por coincidência, neste mesmo ano 2 plataformas conseguiram se estabelecer a Massimov e PPL[3].
Portanto, o financiamento coletivo se mostra um importante mecanismo para fomentar negócios em um mercado que precisa de recursos continuamente, e para investidores que querem ter aplicações cada vez mais rentáveis. Para que isso seja possível, a análise contratual se mostra de extrema relevância, pois as condições estarão estabelecidas nos contratos. Para conhecer os contratos o presente artigo irá adentrar na parte da legislação, que é necessária conhecer ao elaborá-los, sem, no entanto, esgotar o estudo de toda a legislação, pois não é este o objetivo deste breve artigo.
O financiamento coletivo – crowdfunding, foi realmente regularizado no Brasil apenas em 2017, através de uma Instrução Normativa n.º 588 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). A CVM é o órgão sob a forma de “[…] autarquia em regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda […]” que fiscaliza o mercado de valores mobiliários e foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n.º 6.385/76.
As premissas para a regulação do mercado de capitais são a transparência, ambiente propício para investidores se sentirem seguro e a emissão ordenada de valores mobiliários[1]. Nesse sentido a lei estabelece as seguintes competências a CVM:
Ademais é necessária a autorização da CVM, para a emissão de títulos mobiliários no mercado, compra de valores mobiliários para revendê-los por conta própria, realizar operações com valores mobiliários, e, por fim só os agentes autônomos e sociedades com registro na comissão, podem exercer a atividade de corretagem ou mediação de valores mobiliários fora da bolsa. A CVM mantém ainda serviço consultivo para orientar os agentes do mercado ou qualquer investidor.[2]
Antes de adentrar ao regime regulatório específico do financiamento coletivo, é importante conhecer o que são valores mobiliários e sua definição pela legislação brasileira. A Lei n.º 10.303/2001 alterou a redação do art. 2º da Lei n.º 6.385/76, alargando o rol dos valores mobiliários e instituindo a figura muito utilizada no crowdfunding que é o contrato de investimento coletivo. Portanto, para fins legais são valores mobiliários:
A participação das micro e pequenas empresas na economia brasileira são muito relevantes, algo em torno de 95% do total das empresas constituídas formalmente[3]. Aliado a todo esse contexto, o avanço da informática propiciou que as transações comerciais pudessem ser feitas on-line, e a tomada de crédito também. Estava formado o ambiente para o financiamento coletivo, faltando a sua regulamentação.
Em 2017 a partir da Instrução Normativa n.º 588 a CVM regulou a oferta pública de distribuição de valores mobiliários de emissão de sociedades empresárias de pequeno porte, realizada com dispensa de registro por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo. A sociedade deve ser constituída no Brasil e ser registrada no registro público competente, possuindo receita bruta anual de até R$ 10.000.000,00; apuradas no exercício social anterior ao da oferta, e também, não pode ser registrada como emissora de valores mobiliários.
Nesse sentido a oferta pública que será tratada neste trabalho é a definida nos termos do art. 3º da Instrução Normativa, que dispõe que a oferta pública será dispensada se observados os seguintes requisitos: valor alvo máximo de captação igual ou inferior a R$ 5.000.000,00; e prazo de captação não superior a 180 dias. Existem vedações para a utilização dos recursos que são de acordo com o art. 3º, V: fusão, incorporação, incorporação de ações e aquisição de participação em outras sociedades; aquisição de títulos, conversíveis ou não, e valores mobiliários de emissão de outras sociedades; ou concessão de crédito a outras sociedades.
Para o investidor da plataforma é garantido um período de desistência de no mínimo 7 dias, que são contados da confirmação do investimento, não sendo permitido cobrar do investidor multa ou penalidades, se solicitada antes do período determinado na norma. Em regra, os investidores podem aportar valores com limite máximo de até R$ 10.000,00 por ano-calendário, salvo na hipótese de investidor qualificado[4] o qual não há limites ou investidor líder, que é a pessoa natural ou jurídica com comprovada experiência em investimentos e autorizada a liderar o sindicato de investimento participativo. O investidor cuja renda bruta anual ou montante de investimentos seja superior a R$ 100.000,00 reais, pode ampliar seu limite anual para até 10% da renda bruta ou do montante de investimentos por ano.
A partir desta base legal o financiamento coletivo criou alicerces consistentes para se desenvolver no Brasil e expandir sua importância no mercado, não olvidando que a atuação da CVM é contínua e no sentido de ser continuamente aprimorada, de modo a suprir as necessidades efetivas do cenário econômico do país.
O financiamento coletivo em Portugal já possui uma legislação mais sólida do que no Brasil, que se expressa através da Lei n.º 102/2015, que define o Regime Jurídico do Financiamento Colaborativo (RJFC). Posteriormente o Regulamento n.º 1/2016 da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) desenvolveu o RJFC.
O financiamento coletivo é definido no artigo 2º da lei como sendo: “[…] o tipo de financiamento de entidades, ou das suas atividades e projetos, através do seu registo em plataformas eletrônicas acessíveis através da internet, a partir das quais procedem à angariação de parcelas de investimento provenientes de um ou vários investidores individuais”. Em relação às modalidades de financiamento coletivo a legislação aborda 4 modalidades: o financiamento colaborativo através de doações, independente de contrapartida, o financiamento com recompensa, no qual a entidade financiada é obrigada pela lei à prestação do produto ou serviço financiado como contrapartida. Em penúltimo lugar o financiamento de capital, na qual ocorre a remuneração dos investidores através de uma participação no capital social, distribuição de dividendos ou partilhando os lucros. Por fim o financiamento por empréstimo – mútuo, no qual a entidade remunera o investidor com o pagamento do valor principal mais os juros pré-fixados em contrato.
Os beneficiários do crowdfunding, ao contrário do que prevê a legislação brasileira, podem ser quaisquer pessoas jurídicas ou físicas, nacionais ou estrangeiras, interessadas na captação de recursos financeiros.[5] As plataformas de financiamento devem apenas conectar os dois grupos, o que deseja investir e o que precisa da captação de recursos, sendo necessária uma página na internet, um aplicativo ou uma plataforma.[6]
Pela legislação todos os investidores devem declarar que estão de acordo com as condições do negócio que estão investindo e as relações jurídicas que estabelecem com a plataforma, conforme artigo. 8º da lei. Importante mencionar que a legislação estabelece o regime aplicável à relação jurídica subjacente, sendo assim compreendido como a aplicação das disposições e regimes contratuais entre os investidores e empreendedores, buscando amparo na legislação que trata da compra e venda; prestação de serviços; emissão de valores mobiliários; mútuo; disposições sobre a proteção intelectual quando aplicável; e outras que possam ser relevantes no caso concreto.
No tocante a emissão de instrumentos isso só pode ocorrer através de intermediário financeiro, não obstante o Banco de Portugal continuar supervisionado as respectivas sociedades nos termos da legislação portuguesa. A legislação prevê mecanismos para prevenção de conflitos de interesse.[7]
A partir do artigo 12º até o artigo 14º a legislação prevê o financiamento coletivo de donativo ou recompensa. Antes do início da operação as plataformas devem comunicar o início da sua atividade a Direção Geral das Atividades Econômicas, sendo realizado por meio eletrônico através de formulários e sem custo.
O financiamento das atividades que envolvam recompensa ou donativo, não pode exceder o limite máximo de angariação de 10 vezes o valor global do empreendimento a ser financiado. Cada empreendedor só pode disponibilizar sua oferta em uma única plataforma de financiamento.
As informações aos investidores devem ser completas e conter a os seguintes pontos: “A descrição da atividade ou produto a financiar, e os fins do financiamento a angariar; O montante e o prazo para a angariação; e o preço dos valores de cada unidade a subscrever ou a forma de determinação desse preço”.[8]
Em relação ao financiamento colaborativo de capital e mútuo, o registro prévio deve ser feito na CMVM, sendo a entidade responsável pela fiscalização, supervisão e pela normatização. A plataforma por sua vez tem que: “[…] adotar as medidas necessárias à prevenção de situações de fraude, nos termos previstos na presente lei e definidos pela regulamentação aprovada pela CMVM; cumprir os demais deveres de informação, organização e conduta decorrentes da regulamentação aprovada pela CMVM”.[9]
Os investidores devem ser comunicados de toda a informação financeira relevante sobre o empreendedor, situação fiscal, estrutura de capital, informação sobre o projeto, riscos associados, além de terem direito ao acesso dos relatórios da atividade. A CMVM que regulamenta os limites da oferta e limites ao investimento. Em regra, o limite para o investimento é de até 10 mil euros no período de 12 meses e 3 mil euros por oferta. As exceções são para as pessoas coletivas, pessoas físicas que possuem renda anual igual ou superior a 70 mil euros e aos investidores qualificados.
Por fim, para o objetivo, e compreensão da presente investigação, não obstante o tema comportar análise profunda e extensa é necessário o conhecimento que o valor máximo de angariação por oferta é de 1 milhão de euros no período de 12 meses. Entretanto quando a oferta se destine a investidores pessoas jurídicas ou com rendimento superior a 70 a mil euros esse valor é incrementado para o limite de 5 milhões de euros no período de 12 meses. Importante salientar, que as plataformas de crowdfunding constituídas previamente à entrada do RJFC, não foram prejudicadas, pois apenas se adaptaram à nova realidade.
Os contratos econômicos utilizados no financiamento coletivo são provenientes da regulamentação do código civil, tanto em Portugal como no Brasil, e possuem a natureza contratual derivada das relações jurídicas mercantis em regra. Importante ressaltar, que em ambos os países, caso a oferta não se concretize o valor investido deve ser devolvido aos investidores, ficando assim a relação contratual em sua essência extinta. Entretanto tal previsão possui exceções, um exemplo é o número 2 do artigo 9º [10] da legislação Portuguesa.
Os contratos aqui estudados serão os seguintes: (i) doação; (ii) mútuo; (iii) contrato de participação societária – equity; e (iv) recompensa. Serão abordadas as disposições comuns destes contratos aplicáveis tanto no Brasil como em Portugal, e a forma de celebração dos mesmos entre os investidores e empreendedores.
O contrato de doação, no caso tratado o investidor será o doador e o empreendedor o donatário. Não existe interesse econômico imediato, o que ocorre é o animus donandi e a convergência dos interesses. O legislador brasileiro de forma diferente do legislador português não considerou a doação como uma assunção de uma obrigação.[11] O contrato é típico, nominado, unilateral e impondo a obrigação ao doador unilateralmente. Entretanto no financiamento coletivo ocorre a figura da doação modal, na qual existe um ônus apenas de vinculação da doação à aplicação dos recursos nos projetos. Assim caso não cumprido os encargos pode o doador pedir a resolução do contrato. A doação necessita forma escrita para ser válida no financiamento coletivo, haja vista que não há tradição simultânea do valor doado e não são pequenos valores.
O contrato mútuo se caracteriza pelo empréstimo de dinheiro ao empreendedor, tendo este a obrigação de restituir o valor ao investidor em prazo determinado e mediante ao pagamento de juros fixados em contrato. Os riscos do empreendimento no financiamento coletivo são assumidos por ambas as partes, tanto o empreendedor, bem como o investidor. Entretanto se o investidor agir com má-fé ou dolo e prejudicar os investidores este assumirá o risco integral. As características principais são que ele possui a natureza real, unilateral, pois o mutuário/empreendedor assumem sozinhos as obrigações contratuais, após o repasse do valor, tem duração determinada e, por fim, no caso do financiamento coletivo sempre é oneroso.[12]
O contrato que confere direito de participação societária – equity é atípico, visto que não definido expressamente pelo código civil, podendo albergar elementos de vários outros contratos, ficando caracterizada a liberdade contratual e a autonomia das partes para convencionar o que lhes melhor aprouver. Por exemplo, tem-se o mútuo conversível, no qual ao contrário de receber o mútuo o mutuante tem o direito de exercer o direito de opção de um percentual definido em contrato daquele empreendimento caso queira. Para tanto, o empreendimento tem que ter um planejamento financeiro e projeções de rentabilidade consideráveis, para que o investidor possa ter interesse em se tornar sócio da empreitada, principalmente, porque os sócios assumem o risco do negócio de forma integral, e, em alguns casos podem responder por dívidas sem participar da gestão efetiva do negócio.
Por fim temos que falar um pouco da recompensa, no qual o investidor aporta o capital em troca de uma recompensa, nesse sentido ao satisfazer a condição, poderá exigir a condição estipulada. Parece muito com a figura da doação modal, entretanto a diferença reside, pois na recompensa o investidor se compromete a praticar algum ato além do empreendimento de forma a gratificar àqueles que investiram no mesmo. A natureza jurídica contratual pode ser de prestação de serviços, de um negócio misto com doação, uma compra e venda, irá depender estritamente dos termos do contrato entabulado e suas cláusulas.
Para Coelho (2018), a contraprestação oferecida que irá determinar o contrato, por exemplo a obrigação do empreendedor pode ser de dar ou de fazer, com isso já podemos vislumbrar um contrato de compra e venda ou de prestação de serviços. Entretanto ele afirma que se trata na essência de um negócio misto com doação, pois a contraprestação ofertada ao investidor é muito inferior ao valor financeiro aportado no projeto do empreendedor.
Adentrando ao negócio misto com doação é uma figura híbrida com doação e venda, nesse sentido o investidor quer doar, mas também quer a recompensa, que possui valor consideravelmente menor que a doação.[13]
Indubitavelmente o regime contratual poderá variar com a variedade do que se pretende na relação entre investidor e empreendedor, o que confere um caráter dinâmico as relações contratuais advindas do financiamento coletivo. Independente do regime contratual o que se pode concluir é que, os contratos firmados visam regular relações jurídicas já tradicionais, entretanto pouco utilizadas, se comparada, com o advento da tecnologia, que permite que um empreendimento tenha milhares de investidores, que juntos possibilitam mover a economia Europeia e Brasileira.[14]
O financiamento coletivo tem tido regras similares nos países Europeus, a Espanha, por exemplo, em 2015 criou uma regulamentação completa, Portugal também. É possível verificar a partir de pesquisas que as campanhas de financiamento coletivo têm crescido consideravelmente ao longo do tempo, bem como o sucesso na captação de recursos financeiros.[15]
A regulamentação do financiamento coletivo tanto no Brasil como em Portugal, certamente vão impactar no crescimento econômico, principalmente no sentido de financiar micros e pequenas empresas, que não possuem acesso ao crédito no sistema financeiro tradicional. Um fator que faz com que o financiamento coletivo seja diferente de outras formas frias de financiamento como pegar um empréstimo bancário, é o sentimento de pertença que o investidor possui muitas vezes.[16] O sistema de recompensa também, é extremamente relevante na hora de motivar o investimento em um projeto a partir do financiamento coletivo.
Os países estudados nesse trabalho possuem inúmeras plataformas que já atuam com esse sistema de recompensa e usam esse sentimento mencionado acima do pertencimento, nesse sentido (LUCIAN; BERNARDES, 2015), a partir de uma pesquisa empírica com consumidores brasileiros e portugueses concluíram:
A projeção é que o mercado de financiamento coletivo atinja a marca de 300 bilhões em empreendimentos imobiliários financiados ao redor do mundo.[17]
O desafio principal tanto em Brasil quanto em Portugal é deixar mais acessível o financiamento coletivo às classes com condições financeiras medianas, haja vista que os valores investidos nesse tipo de relação contratual são baixos, conforme estudado na regulamentação, tanto do Brasil como de Portugal. É importante que o crowdfunding seja considerado uma alternativa de investimento, um produto financeiro, e acessível à população, como forma de receber rendimentos e financiar a economia. A própria Comissão Europeia reconheceu que empresas têm dificuldades de angariar recursos em estágios iniciais.[18]
No Brasil a Comissão de Valores Mobiliários abriu audiência pública[19] para rever a regulação do financiamento coletivo e ampliar os limites de captação das ofertas, além de ajustes como expansão da divulgação da oferta, flexibilização das regras relacionadas à dinâmica do investimento, instituir um mercado secundário de títulos mobiliários dentro das plataformas e incluir prazo máximo para apreciar pedido de registro de plataforma de financiamento colaborativo.
Na Europa, a Comissão Europeia noticiou a criação de um fórum Europeu de Crowdfunding[20], que reunirá especialistas no tema, para propor novas ideias para o sistema de financiamento colaborativo.
O fato é que, o financiamento coletivo está em contínua expansão e é um aliado dos países no giro e crescimento econômico. Tanto Portugal como Brasil se mostram atentos a essa dinâmica e demonstram a partir da regulação desse instituto que estão preparados juridicamente para que os investidores, bem como empreendedores possam socorrer-se do financiamento coletivo como forma de investimento, e, de outro lado, como forma de captação de recursos para movimentar um empreendimento. Ademais, o financiamento coletivo como já visto, admite várias formas de regimes jurídicos contratuais, o que permite financiar a partir das plataformas projetos sociais e de pesquisa através de uma simples doação, sem intuito econômico direto.
O financiamento coletivo, conforme estudado no presente artigo, comporta diversos regimes jurídicos contratuais entre os investidores e empreendedores, o que traz uma vantagem concorrencial para a plataforma que irá oferecer em meio virtual esta conexão.
No primeiro capítulo analisamos o enquadramento legal, e como este funciona no Brasil, quais as suas regras principais, e como funciona a regulamentação do financiamento coletivo a partir da instrução normativa nº 588 da CVM.
Na sequência, estudamos o regime jurídico do financiamento coletivo em Portugal, incluindo a lei 102/2015 e o regulamento da CMVM.
Seguidamente abordamos os contratos econômicos que podem ser formados dessa relação entre empreendedor e investidor, que tem aplicação nas plataformas Brasileiras e Portuguesas. Não adentramos as disposições legais específicas do Código Civil de cada país, pois os contratos econômicos, irão variar projeto a projeto, entretanto, as linhas gerais que todos seguem foram abordadas.
Por fim, averiguamos quais são as perspectivas desse modelo de negócio tanto na Europa e Portugal, como no Brasil. Nesse sentido a relação contratual subjacente, irá acompanhar as perspectivas, pois a dinâmica do negócio quer irá ditar como serão elaborados os contratos, em respeito a autonomia da vontade das partes e da liberdade contratual.
Concluímos que as legislações Portuguesa e Brasileira, protegem os investidores, na medida em que estabelecem uma série de requisitos que devem constar nas relações contratuais entre plataforma x investidores x empreendedores. Nesse sentido o elo entre empreendedor, plataforma e investidor e as diversas relações contratuais conjuntas, decorrentes do crowdfunding, deixam inequívoco que este é um modelo disruptivo do mercado de financiamento tal como o conhecemos hoje. Na mesma linha da conclusão desta investigação SANTOS (2015) trouxe em seu estudo do financiamento coletivo em Portugal que: “(…) a admissibilidade legal do Crowdfunding de capital pode gerar o crescimento económico, que tanto precisamos, resolver os problemas de financiamentos das pequenas e médias empresas e expor as potencialidades portuguesas para aumentarmos as nossas exportações e aproveitarmos da melhor forma o “mercado virtual onde podem oferecer-se e adquirir-se bens e serviços por cima dos velhos constrangimentos do tempo e do espaço, na ambição da intemporalidade, da ubiquidade e de uma Terra sem confins.
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