DA CONSTITUIÇÃO DA HOLDING

Por: Dr Marcelo Esteves Lima, 30/08/2022.

1. Vamos enfrentar, nesse tópico, a constituição de uma Holding, na medida em que não há qualquer imposição legal dispondo que a Holding deve se constituir por meio de determinado tipo societário.

 

2. De início, importante anotar o pressuposto de que a Holding deve se constituir como uma pessoa jurídica de direito privado, conforme estabelecido no art. 44 do Código Civil^[1].

 

3. Desse modo, o mais comum e recomendável é que a Holding seja constituída por meio de “sociedade”, devidamente constituída, de forma a ser dotada de personalidade jurídica^[2]. Porém, apenas à guisa de informação, nada impede que se seja instituída por meio de fundação ou associação e, inclusive, através de Sociedade Simples, vez que, como sabido, a exploração da atividade econômica empresarial não é requisito para a instituição de uma Holding.

 

4. Isto observado, ressalte-se que, apesar de o Código Civil prever 9 (nove) tipos de sociedades personificadas, muitos deles nem são utilizados para instituição de sociedades usuais, sendo certo que, para a constituição da Holding, dois deles se destacam: Sociedade Limitada (artigos 1.052 a 1.087) e a Sociedade Anônima (artigos 1.088 e 1.089, regulados pela Lei 6.404/76).

 

5. Porém, a natureza jurídica de tais tipos societários e suas disciplinas jurídicas, são diversas em que pese, na prática, haver íntima aproximação entre a Sociedade Limitada e a Sociedade Anônima.

6. Comecemos, pois, pelo principal ponto em comum: ambas produzem o efeito da limitação da responsabilidade dos sócios em relação às obrigações contraídas pela sociedade. Na sociedade limitada, a responsabilidade do sócio está restrita ao valor integralizado da cota. Na sociedade anônima ao valor da ação.

 

7. Essa convergência de limitação de responsabilidade dos sócios em relação às obrigações assumidas pela pessoa jurídica, faz com esses dois tipos sejam os mais utilizados no Brasil para instituição de sociedades, sejam elas Holding ou não.

 

8. A diferença principal entre elas reside na natureza jurídica: A Limitada é uma sociedade de pessoas. Significa dizer: (i) são os atributos e as qualidades das pessoas dos sócios, contributivas para o desempenho da sociedade, que os orientam a se unir para explorar determinada atividade econômica; (ii) sendo de pessoas, a constituição da Limitada é materializada através de um Contrato Social, no qual os sócios estipulam as cláusulas e condições da relação social; (iii) o capital social é representado por cotas; (iv) é regida pelo Código Civil e de forma suplementar, pela disciplina das sociedades anônimas – Lei n. 6.404/76 – ou pela das sociedades simples, conforme dispuser o Contrato Social.

 

9. Lado outro, a Anônima é uma sociedade de capital. Significa dizer: (i) não interessando, para a sua constituição, os atributos e as qualidades das pessoas dos sócios, mas o valor econômico que este verterá para a sociedade a fim de que se possa explorar determinada atividade econômica; (ii) sua constituição é materializada através de um Estatuto Social, no qual os novos sócios aderiram às suas cláusulas e condições; (iii) o capital social é representado por ações (nominativas ou escriturais); (iv) é regida exclusivamente pela Lei 6.404/76.
10. Demais disso, frise-se que, na limitada, há maior rigor para destituição do sócio que seja administrador e quóruns de deliberação muito exigentes para determinadas matérias (por exemplo, unanimidade para alienação de bens imóveis). Na Anônima, há menor rigor para destituição de administradores, sejam sócios ou não. Há quórum especial para deliberação de determinadas matérias, porém, menos exigente do que os exigidos para a Limitada.

 

11. Tanto em uma, quanto em outra, as demais matérias poderão ser reguladas pelo Acordo de Acionistas (Anônima) ou pelo Acordo de Cotistas (Limitada).

 

12. Feitas as considerações acima, sobreleva relevância assinar que, de fato, os pontos nodais da definição do tipo societário (Limitada ou Anônima) desafiam respostas aos seguintes questionamentos:

 

. Qual a natureza do vínculo que une os sócios;

. Qual a complexidades das operações empresariais e

. Mensuração dos custos de manutenção.

 

13. Nesse quadrante, entendemos, via de regra, que: havendo até 10 (dez) sócios; a relação entre eles for de parentesco próximo e os negócios empresariais sendo de baixa complexidade, há a tendência inicial de orientar pela constituição de Sociedade Limitada, posto que os custos da sua manutenção são menores, especialmente em função das menores exigências de formalidades.

 

14. Ao revés, se houver mais de 10 (dez) sócios; o vínculo entre os sócios não for de parentesco próximo e os negócios explorados pela sociedade forem complexos, há a tendência de se recomendar pela constituição de sociedade anônima, considerando uma de suas variantes – capital aberto ou fechado – a depender do interesse de ingresso de novos investidores).

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Por: Dr Marcelo Esteves Lima,  30/08/2022.