Benefícios de ICMS: empresas pedem que decisão produza efeitos a partir de abril

Os contribuintes querem que a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que validou, em algumas hipóteses, a cobrança de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS, como redução de alíquota, isenção e diferimento, produza efeitos a partir de 26 de abril de 2023, data do julgamento do tema pela Corte.

O pedido de modulação de efeitos foi realizado por meio de embargos de declaração opostos em face do acórdão do julgamento dos REsps 1945110/RS e 1987158/SC, elencados no Tema 1182 da sistemática de recursos repetitivos do STJ. Na prática, o pleito é para que as empresas sejam obrigadas a comprovar o cumprimento das regras previstas no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/14 apenas a partir dessa data.

Em relatório enviado aos assinantes em 12 de junho, no entanto, o JOTA mostrou que o STJ nunca modulou, isto é, nunca projetou para frente os efeitos de decisões tributárias. Esse é um indicativo de que é pouco provável que o tribunal superior atenda ao pedido dos contribuintes.

As empresas pedem também que o STJ esclareça a expressão “finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico” constante no item 3 da tese fixada no julgamento. Além disso, há um pedido para que o STJ autorize os contribuintes a realizar novamente a contabilidade dos benefícios fiscais nos últimos anos anteriores ao ajuizamento dos mandados de segurança, de modo a comprovar os requisitos do artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e do artigo 30 da Lei 12.973/14. Com isso, eles querem compensar eventuais recolhimentos realizados a maior a título de IRPJ e CSLL nesse período.

Pedidos de modulação de efeitos

Até agora, foram opostos quatro embargos de declaração. Os pedidos foram realizados pela Associação Brasileira do Agronegócio (Abag), pela Associação das Empresas Cerealistas do Brasil (Acebra), pela Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Gás Canalizado (Abegas) e pela empresa VDA Logística e Transportes LTDA, que é parte em um dos processos. A Fazenda Nacional ainda não opôs embargos de declaração, mas tem o prazo até 26 de junho para apresentar o recurso.

O principal pedido da Abag é para que a decisão seja modulada, para que produza efeitos a partir de 26 de abril de 2023, ou seja, a partir da data de julgamento de mérito dos recursos.

O argumento é que a decisão representa mudança jurisprudencial, uma vez que a 1ª Turma do STJ vinha entendendo que os benefícios fiscais de ICMS, além do crédito presumido, poderiam ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL em função do pacto federativo, independentemente do cumprimento de requisitos específicos. A Abrag diz ainda que, embora, no julgamento do EREsp 1517492/PR, o STJ tenha afastado a tributação sobre o crédito presumido de ICMS, “o racional de respeito ao pacto federativo se aplicava a qualquer benefício fiscal”.

Com isso, a Abag pede ainda que o STJ se manifeste expressamente sobre a violação ao pacto federativo decorrente da diferenciação dos créditos presumidos de ICMS dos demais benefícios fiscais de ICMS.

A Acebra também pede que a decisão produza efeitos a partir de 26 de abril de 2023 ou, pelo menos, a partir de 20 de março de 2023, quando os recursos foram afetados à sistemática de recursos repetitivos. O argumento é que o entendimento da 1ª e da 2ª Turmas não era uniforme sobre o tema.

Esclarecimento da tese

Outro requerimento é para que o STJ sane contradição e obscuridade, segundo a Acebra, existentes no item 3 da tese fixada pelo STJ, especificamente no que diz respeito à expressão “finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”. De acordo com esse item, “a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”.

Para a Acebra, esse item é contraditório com o próprio entendimento do acórdão embargado de que não há necessidade de comprovação pela empresa de que a subvenção foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico. Além disso, dá uma “carta branca” para que a Receita Federal, por qualquer outro motivo, questione o procedimento de exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A Abegas também pede a modulação dos efeitos da decisão, para que ela produza efeitos a partir de abril de 2022. A associação não fixa um dia específico no pedido. A entidade argumenta que a decisão da 1ª Seção representou uma “reversão de entendimento anterior, afastando a ratio do EREsp 1517492/PR e determinando a incidência de IRPJ e CSLL sobre os incentivos fiscais de ICMS que não o crédito presumido”.

Compensação de valores pagos indevidamente

Diferentemente das associações, a VDA Logística e Transportes LTDA não pede a modulação dos efeitos da decisão. Ela requer que o STJ responda a um pedido específico realizado na inicial. A empresa busca o direito de fazer a contabilidade dos benefícios fiscais de ICMS novamente nos período desde os cinco anos anteriores ajuizamento do processo para comprovar que os requisitos para o afastamento do IRPJ e da CSLL foram cumpridos. Com isso, a empresa pede ainda o reconhecimento do direito à compensação de eventuais valores recolhidos a mais a título de IRPJ e CSLL nesse período.

A advogada Jeovana Alves Correia, do Wilfrido Augusto Marques, explica que esse é um requerimento realizado na petição judicial, mas que não recebeu resposta no julgamento de mérito. Correia explica que, no mandado de segurança que originou o Tema 1182, as empresas buscaram o direito de afastar a tributação desde a publicação da Lei Complementar 160/2017. Essa lei equiparou todos os benefícios fiscais de ICMS às subvenções para investimento, que não são tributados pelo IRPJ e pela CSLL.

“Algumas empresas que impetraram mandado de segurança, como é o caso da VDA, já o fizeram cientes de que cumprem os requisitos legais e têm direito de afastar a tributação. Dessa forma, após levantamento contábil, sabem o valor do imposto pago indevidamente a título de IRPJ e CSLL”, explica Correia.

Modulação de casos tributários no STJ

Em relatório enviado aos assinantes em 12 de junho, o JOTA mostrou que é pouco provável que o STJ restrinja os efeitos dessa decisão. Pesquisa do JOTA mostra que, desde 2021, nenhum caso tributário foi modulado pelo tribunal superior. Além disso, em pesquisa também envolvendo a jurisprudência do STJ, as advogadas Glaucia Maria Lauletta Frascino e Ariane Costa Guimarães, do escritório Mattos Filho, encontraram apenas três casos tributários na história do STJ em que a modulação de efeitos chegou a ser discutida, mas foi afastada em todos eles. Os três foram julgados em 2018.

Outro motivo que dificulta a modulação de efeitos é a ofensiva que a União tem realizado junto aos tribunais superiores para evitar a perda de arrecadação e, com isso, contribuir para o cumprimento do arcabouço fiscal anunciado pelo ministro da Fazenda, Fernando Haddad. Segundo o Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO) de 2024, a União evita uma perda de R$ 47 bilhões em arrecadação em cinco anos com a vitória nesse processo. Se a decisão for modulada, esse resultado será comprometido.

Processos: REsps 1945110/RS e 1987158/SC (Tema 1182)

Fonte:

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